D&O: Incumplimiento del deber de diligencia

Sentencia: Tribunal Supremo / Fecha: 22-11-2022 
Ponente: Sr. Saraza Jimena

Una sociedad celebra Junta General Extraordinaria en la que, entre otros acuerdos, se designó como administrador único a D. Imanol. El nuevo administrador, tras manifestar que era propietario de varios pisos del edificio en que se encontraban las fincas propiedad de la sociedad, y tras remitirse a la explicación detallada de la operación que se contenía en el informe presentado por la administradora saliente, propuso a la Junta la entrega de tales pisos de su propiedad a la sociedad sin ampliación del capital social, sino solamente para saldar las deudas que el nuevo administrador mantenía con la sociedad, lo que se aprobó con las siguientes salvedades: Que con carácter previo a la ejecución de dicha operación debía llevarse a cabo la tasación de los tres referidos pisos para tener la certeza de que el valor de los mismos cubría el importe de las deudas que D. Imanol tenía con la sociedad, a fin de que tales deudas quedaran saldadas por completo sin perjuicio para los intereses sociales y que se facultaba al administrador único nombrado en la junta, D. Imanol, para que pudiera llevar a cabo la operación acordada con el otorgamiento de las correspondientes escrituras públicas aun cuando, al hacerlo, incidiera en autocontratación o se diera conflicto de intereses. 

D. Imanol, en su calidad de administrador único, se concedió a sí mismo un préstamo por importe de 87.397,80 euros y, en nombre propio, otorgó una escritura pública de dación en pago. 

D.ª Mariola y D. Germán, titulares de acciones que representan el 30% del capital social, interpusieron una demanda contra D. Imanol y la sociedad, en la que solicitaron que se declarara el incumplimiento del deber general de diligencia y la conducta desleal de D. Imanol; se declarara la nulidad de la dación en pago instrumentada en escritura pública y se condenara a D. Imanol a devolver a la sociedad la cantidad de quinientos treinta mil trescientos cuarenta euros (530.340 euros), con los intereses legales desde la fecha de la escritura de adjudicación en pago.

El Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia en la que estimó en parte la demanda: el Juzgado consideró desleal la conducta del administrador único, D. Imanol. La Audiencia Provincial estimó en parte el recurso, mantuvo el pronunciamiento declarativo de deslealtad de la conducta del administrador hecha en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, pero revocó el pronunciamiento relativo a la nulidad de la dación en pago.

Argumentos de la casación

En casación, los recurrentes argumentan que la infracción se habría cometido porque el administrador contravino el deber de evitar el conflicto. Recuerda el TS, que el art. 227.1 LSC establece: “Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad”. Este precepto, que establece el deber de comportamiento leal de los administradores, actúa como cláusula general respecto de las concreciones que se desarrollan en los artículos siguientes. Esta formulación genérica del deber de lealtad se ve complementada en el art. 228 LSC con una enumeración ejemplificativa de las principales obligaciones derivadas del deber de lealtad. Su último apartado, letra e), establece: “En particular, el deber de lealtad obliga al administrador a: [...] Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad”. 

Esta obligación es, a su vez, desarrollada en el art. 229.1 LSC que, en sus seis apartados (letras a] a f]), enumera de forma no exhaustiva una serie de obligaciones derivadas del deber de evitar situaciones de conflicto de interés del art. 228.e) LSC. El art. 229.1.a) LSC dispone que el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a que se refiere la letra e) del artículo 228 LSC obliga al administrador a abstenerse de realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad.

En el caso objeto del recurso no hay duda de que la dación en pago, por sus características y su importancia económica, es una de estas transacciones respecto de las que se establece el deber de abstención del administrador. El artículo 230 LSC permite que la propia sociedad dispense de este deber de abstención del administrador “en casos singulares autorizando la realización por parte de un administrador o una persona vinculada de una determinada transacción con la sociedad [...]”. La “inevitabilidad” del conflicto no es un requisito de la dispensa; la junta de socios podía dispensar al administrador de su deber de abstenerse de celebrar con la sociedad transacciones como la dación en pago cuestionada. 

Respecto al deber de lealtad y la ejecución del acuerdo de dispensa de la prohibición de realizar transacciones con la sociedad, el alto tribunal considera que la concesión del préstamo de la sociedad a D. Imanol no puede considerarse una transacción en cuya celebración concurre un conflicto de intereses entre la sociedad y su administrador prevista en el art. 229.1.a) LSC. En los hechos fijados en la instancia se expone que D. Imanol fue nombrado administrador en la junta de socios de 22 de diciembre de 2015, en la que se adoptó el acuerdo que autorizaba la entrega a la sociedad de tres pisos, sin ampliación del capital social, para saldar la deuda que D. Imanol mantenía con la sociedad. Por tanto, no concurría en el prestatario, en el momento de concederle los préstamos la sociedad, el carácter de administrador social, por lo que no estaba afectado por la prohibición del art. 229.1.a) LSC. 

Además, el tribunal considera que el administrador hubiera infringido su deber de lealtad si hubiera cedido a la sociedad pisos que no fueran de su propiedad y sobre los que carecía de poder de disposición o se hubiera concertado con las personas a las que encargó la realización de las valoraciones para que estas fueran superiores al valor de mercado de los bienes o les hubiera suministrado datos incorrectos que hubieran determinado que las valoraciones hubieran sido superiores a dicho valor de mercado. En tal caso, el administrador no habría obrado de buena fe ni en el mejor interés de la sociedad en la ejecución del acuerdo de dispensa otorgado por la junta de socios. 

El hecho de que con la transmisión de los pisos no se saldara completamente la deuda que mantenía el Sr. Imanol con la sociedad, sino solo en parte, confirma la tesis de la Audiencia Provincial de que no se sacrificó el interés social en beneficio del administrador. 

Conclusión

Los deberes de fidelidad y lealtad cobran relevancia en esta sentencia dentro de las obligaciones de los D&O’s. Aunque la sentencia no los considera incumplidos, sí pone de manifiesto algunas de las circunstancias cotidianas derivadas de la gestión social en las que puede producirse la eventual responsabilidad de los directivos.