En la abogacía de los negocios nos hemos acostumbrado a convivir con toda clase de anglicismos en materia transaccional. Desde la fase de kick-off hasta el closing, nos invaden una serie de términos anglosajones que los abogados hemos acuñado como propios.
Centrándonos en el “M&A Insurance” la cosa no cambia. En particular, nos referimos al término “W&I Stapling” en los seguros W&I (conocidos en España como seguros de “manifestaciones y garantías”).
Lo curioso de esta tipología de seguros W&I es que el asegurado puede ser tanto comprador como vendedor. Si lo suscribe el comprador (“buyer-side”), en caso de incumplimiento, podrá reclamar contra la aseguradora para resarcirse del daño; mientras que si lo suscribe el vendedor (“seller-side”), en caso de un incumplimiento propio, podrá exigir a la aseguradora una indemnización equivalente al importe de los daños causados.
Continuamos la explicación con un ejemplo práctico.
Un cliente está interesado en vender su empresa, pero quiere limitar al máximo su responsabilidad (clean exit). Además, nos ha trasladado que tiene varios potenciales compradores y que ha decidido iniciar un proceso competitivo (bidding process), lo que sin duda le conferirá cierto poder de negociación. Le proponemos entonces recurrir a la figura del “W&I Stapling” pero el cliente desconoce este mecanismo. Se lo explicamos.
El W&I Stapling consiste en condicionar la ejecución de una compraventa, a la suscripción simultánea de un seguro de W&I por el comprador. El vendedor, en el SPA, limitará al máximo su responsabilidad por incumplimiento de las R&Ws y exigirá al comprador que suscriba el seguro W&I para cubrir dicha responsabilidad o, de lo contrario, que asuma el riesgo de que únicamente se otorguen las garantías fundamentales. Con ello, el vendedor logrará trasladar su responsabilidad, que será total o parcialmente asumida por la aseguradora. Este mecanismo queda mayoritariamente limitado a operaciones que transcurren mediante un proceso competitivo, dado que el vendedor va a imponer al comprador una obligación que, en un proceso bilateral, es difícil que nadie acepte.
La particularidad de este procedimiento es que será el vendedor quien comience el proceso de suscripción del seguro de forma paralela al proceso competitivo de compra y, una vez seleccionado el bidder, se producirá lo que se denomina como “sell-buy flip”, esto es, el vendedor se retirará del proceso de suscripción y será sustituido por el comprador que, en adelante, será quien negocie los términos del seguro. Con este cambio, el comprador pasará a ostentar la condición de tomador-asegurado y, por tanto, será quien asuma el coste de la prima.
Existen dos tipologías de W&I stapling: el hard stapling y el soft stapling.
Ventajas e inconvenientes
En el caso del hard stapling, la suscripción de la póliza se incluye como condición previa al SPA. En esta tipología, la carta del proceso preverá que el vendedor únicamente otorgará R&Ws si el bidder elegido suscribe este seguro. El proceso de suscripción lo realiza casi en su totalidad el vendedor, que será quien contrate al bróker y elija a la aseguradora que cubrirá el riesgo. A continuación, el vendedor proporcionará a la aseguradora su Vendors’ Due Diligence, borrador del SPA y acceso a la Virtual Data Room para que esta plantee al vendedor los términos de su oferta y se inicie el proceso de suscripción. Por tanto, el comprador sólo intervendrá en la fase final para negociar aspectos muy concretos de la póliza −aunque es habitual que la aseguradora exija al comprador ver su top-up DD−.
Pros: la principal es que permite al vendedor negociar una parte importante de la póliza y controlar tiempos. Esta forma de stapling suele proporcionar al vendedor un mayor nivel de protección, ya que al ser este quien negocia la póliza, suele excluir la posibilidad de que el comprador y la aseguradora reclamen contra el vendedor, excepto por el incumplimiento de las garantías fundamentales. Otras ventajas son que, dado que la aseguradora realiza una revisión exhaustiva de las R&Ws, el vendedor tendrá confort al saber que los bidders reciben un pack completo de garantías asegurables y que, una vez realizado el sell-buy flip, el proceso de suscripción será muy rápido.
Contras: destacan una mayor carga de trabajo del vendedor, incluyendo la necesidad de realizar una VDD para iniciar el proceso de suscripción, y de exposición a los costes, ya que la aseguradora cobrará al vendedor una comisión de suscripción y/o una comisión por ruptura (que generalmente se descontará/eliminará si finalmente se contrata la póliza). Además del pago de un work fee al broker.
En el soft stapling, el vendedor da al comprador la opción de contratar el seguro W&I e incluso de decidir con qué asegurador hacerlo. Si el comprador opta por no suscribirlo, asumirá gran parte del riesgo de la transacción, ya que la responsabilidad del vendedor bajo el SPA será muy limitada. En lo que respecta al proceso de suscripción, el vendedor acudirá a un bróker que contactará con varias aseguradoras y obtendrá diversas Non-Binding Offers (ofertas no vinculantes), de modo que el vendedor pueda ofrecer diversas alternativas al comprador. Dado que este acercamiento a las aseguradoras tiene lugar en una fase preliminar, se les proporcionará información limitada y la oferta estará condicionada a una revisión posterior de la DD.
Pros: una menor implicación del vendedor. Además, los gastos del vendedor también son menores, ya que solo deberá hacer frente a un work fee.
Contras: un menor control del vendedor sobre el proceso de suscripción y negociación de la póliza y que el alcance de la cobertura se evalúa en una fase más tardía.